Ventres alquilados

Al abrir 2018, y continuar con sus estudios jurídicos referente a la vida social de México, el Magistrado civilista Élfego Bautista Pardo, analizó un tema por demás interesante que es “el alquiler de vientres” en cuya disyuntiva trae aparejada una complejidad, pero fácil de entender.

Señala que la maternidad o gestación subrogada o “vientre de alquiler”, que consiste en la transferencia de embriones humanos a una mujer, para la unión de un óvulo y un espermatozoide, con la finalidad de que el hijo que se geste sea para otra persona o pareja, ha evidenciado el retraso que existe en nuestro sistema jurídico respecto a la regulación de su práctica y de sus efectos no sólo en la esfera íntima de las personas que recurren a ese método, sino también en las disposiciones que se refieren a la familia -que son de orden público e interés social-.

Y detalla: esa maternidad puede ser total o parcial. Total si la mujer contratada es inseminada y aporta sus propios óvulos y después de la gestación y el parto entrega el producto de la concepción.

Normalmente se insemina con el esperma del padre, pero también puede ser el esperma de un donante. Parcial si una mujer aporta el óvulo, otra gesta y una tercera se queda con el bebé; surge así la maternidad fragmentada, pues existe una madre biológica, otra gestante y una social, que solicitó el proceso.

Puede ser subrogación altruista, si la gestante lo hace gratuitamente, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante, y onerosa si recibe de la pareja contratante una contraprestación por entregarle la criatura al nacer.

En la CDMX no existe precepto legal relativo concretamente a la maternidad subrogada, pero está autorizada implícitamente en el Código Civil, falta la reglamentación que precise sus efectos jurídicos en las personas involucradas y en su entorno familiar.

La regulación de esta práctica en el Derecho Comparado tiene diversos antecedentes. Australia, Alemania, Noruega, Suecia y Francia permiten la maternidad subrogada si no es comercial; Ucrania, Rusia, Kazajistán y la República de Sudáfrica no hacen distinción entre la comercial y la altruista.

En Canadá, el contrato para practicarla debe ser validado por un juez, y es sólo para parejas que no tengan otra opción para procreación. España permite diversas técnicas de reproducción asistida, pero es nulo cualquier convenio para la gestación a favor de terceros.

El sistema estadounidense cuenta con legislación diversa para esta práctica médica; por ejemplo, en Florida se permite la donación del producto de la gestación sólo a mayores de edad.

El estado de Tabasco -igual que India, Ucrania, Reino Unido, Grecia y algunas ciudades de Estados Unidos-, ha recurrido a la figura del contrato como el medio para acceder a la maternidad subrogada en sus diferentes modalidades, pero su legislación es omisa en lo referente a los requisitos que deben satisfacer los contratantes; además no especifica la naturaleza jurídica, los elementos y las características del acto jurídico que ha de celebrarse según las distintas modalidades de maternidad sustituta tipificadas en esa entidad federativa.

Con excepción de la regulación de los requisitos que debe reunir la madre subrogada gestante, el Código Familiar del estado de Sinaloa presenta las mismas omisiones que el de Tabasco.

En las legislaciones del Estado de México, Colima, Sonora, Zacatecas, Michoacán y la Ciudad de México, se permite la subrogacia, pero no se regula el acto jurídico para efectuarla.

De acuerdo con la normatividad actual, sería difícil regularla pues conforme al artículo 6 del Código Civil, la voluntad de las partes no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla ni modificarla, ya que sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, y siempre y cuando la renuncia no afecte derechos de terceros.

Por lo anterior, no cabe la posibilidad de contratos de gestación subrogada porque implicaría modificar la filiación biológica, ya que pueden llegar a ser seis adultos los que reclamen la paternidad del bebé: la madre genética o biológica (donante del óvulo), la madre gestante (vientre de alquiler), la mujer que ha encargado el bebé, el padre genético (donante del esperma), el marido o pareja de la madre gestante (a quien legalmente se le presume la paternidad), y el hombre que encargó el bebé, impidiendo al niño conocer su origen e identidad, en contravención a lo establecido por los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos de los Niños. De reconocerse este tipo de contratos, deberán quedar sujetos a la observancia de la ley.

El interés superior del niño y el interés público en las relaciones de familia obligan a considerar que de aceptarse la gestación subrogada se requiere una reforma sustancial al derecho de familia, ya que la maternidad subrogada contradice normas y disposiciones relacionadas con la dignidad humana, la adopción, la protección de la mujer y de los niños y el tráfico de personas, aparte de que no existe normatividad alguna que prevea cuándo se justificaría el aborto a pedido de los padres genéticos, pues se reportan casos de rechazo a los niños cuando éstos han presentado alguna enfermedad grave o malformación física o mental, tampoco se encuentra regulado qué procedería en caso de nacimiento múltiple, ni, en caso de que complicaciones del parto, cómo determinar si se debe salvar la vida de la gestante o la del bebé; tampoco se encuentra regulado qué procedería en caso de fallecimiento de la gestante a consecuencia del embarazo o mala praxis de los médicos.

No hay regulación para el caso de que posterior al alumbramiento, la madre gestante se rehúse a renunciar a los derechos filiales respecto del niño, ni la relativa a la eficacia de los actos jurídicos que han de celebrarse en las distintas modalidades de maternidad sustituta tipificadas, y los efectos que dichos actos generan. Otras dudas legales son si la madre gestante podría reclamar su maternidad y si le corresponde la patria potestad del menor.

En la CDMX existe una iniciativa con proyecto de decreto que crea la Ley de Maternidad Subrogada, aprobada por la Asamblea Legislativa el 30 de noviembre de 2017 y enviada al Jefe de Gobierno para eventuales observaciones, mismas que se remitieron el 17 de septiembre del 2011 al recinto de Donceles para su estudio y análisis. Una segunda iniciativa fue aprobada el 8 de diciembre de 2011 y subió al pleno el veinte de diciembre de ese año, y sigue pendiente su promulgación y publicación en la Gaceta Oficial de la CDMX.

No hay consenso en las entidades federativas para crear legislación común en la materia, pues cada una tiene derecho a decidir la autorización o prohibición de esta práctica, ni existe una convención o tratado internacional respecto al tema, puntualizó el magistrado Élfeg

Bautista Pardo en su análisis “Así es el Derecho”, y quien es titular de la Quinta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México.